Em abril de 2018, parte da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade, foi anulada pelo Ministro Lewandowski do Supremo Tribunal Federal (“STF”).
Importante relembrar que, no início de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante nº 4, por meio da qual fixou entendimento de que o salário mínimo não poderia ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem (seja para servidor público ou empregado), nem poderia ser substituído por decisão judicial.
O TST, logo após a edição da Súmula Vinculante nº 4 pelo STF, por sua vez, alterou o texto da Súmula nº 228, que passou então a ter a seguinte redação:
“228 . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.
Destaca-se que a parte da Súmula nº 228 que permitia a utilização do salário base como indexador do adicional de insalubridade, já estava com sua eficácia suspensa desde julho de 2008, por decisão liminar do STF neste sentido.
A este respeito, segundo o entendimento do então presidente da Corte Superior Ministro Gilmar Mendes (Rcl 6.266/DF), a suspensão de parte da Súmula nº 228 se sustentaria, visto que o teor da Súmula Vinculante nº 4 teria sido aplicada indevidamente pelo TST:
“(…) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.” (g.n.)
Na verdade, e ao contrário do que entendido pelo TST na redação da Súmula nº 228, o que havia sido fixado pela Súmula Vinculante nº 4, foi que não competiria ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Portanto, a base de cálculo a ser mantida continuaria a ser o salário mínimo.
No mês de abril do presente ano, o Ministro Lewandowski, em decisão que se deu na RCL 6275, anulou a parte (até então suspensa) da Súmula nº 228/TST.
Reafirmando, assim, o entendimento prévio do STF, o Ministro lembrou que até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), o Poder Judiciário não poderia estabelecer novos parâmetros para a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Desta forma, o Ministro concluiu por cassar a parte da Súmula nº 228/TST que fixava o salário base como indexador do adicional de insalubridade, devendo para este fim ser considerado o salário mínimo da região, conforme previsto no artigo 192 da CLT.
Tal decisão tem impacto direto na folha de pagamento de todas as empresas que pagam adicional de insalubridade a seus empregados.
Montgomery & Associados, está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas relacionadas ao tema em questão.